Wyrok KIO z dnia 21.07.2017 sygn. KIO 1398/17

Sygrantura: KIO 1398/17
Wydane przez: Krajowa Izba Odwoławcza
Z dnia: 2017-07-21
Skład: Marzena Teresa Ordysińska (przewodniczący)

Sygn. akt: KIO 1398/17

WYROK
z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca br. przez wykonawcę T. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S. w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. Jędrzeja
Śniadeckiego w Białymstoku modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten
sposób, że w opisie cech preparatu w Pakiecie 39 dopuszczalne będzie zaoferowanie
również preparatu w postaci cieczy, a w Pakiecie 41 – również w postaci żelu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S. w Białymstoku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku na rzecz
wykonawcy T. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S.
w Białymstoku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1398/17


U z a s a d n i e n i e

I. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych oraz preparatów
dezynfekcyjnych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 242270-2017.
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 lipca 2017 r. wykonawca T. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ProjectMed T. S. w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez dobór parametrów i preferencje
określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego
producenta;
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez brak traktowania przez
Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w Pakiecie nr 39 wymaga ,,Alkoholowy preparat przeznaczony do dezynfekcji
higienicznej oraz chirurgicznej rąk o konsystencji żelu. Zawierający w składzie mieszaninę
alkoholi alifatycznych( w tym etanol min 75-80/1OOg produktu) oraz substancję dodatkową z
innej grupy chemicznej(difenylol lub kwas mlekowy) Nie zawieraący barwników , substancji

zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Higieniczna dezynfekcja rąk 30s, chirurgiczna do 3min
Spektrum dzialania:B( w tym MRSA, Tbc, F(Candida albicans), V( H1V,HCV, Rota, Herpes
simplex, Noro, Adeno, Polio, Vacina ,SARS)Produkt biobójczy. Opakowanie SOOmlzpompką
dozującą."
Powyższy opis poprzez wymóg danego składu chemicznego, sposobu rejestracji oraz
spektrum mikrobójczego zdaniem Odwołujący w sposób bezpośredni wskazuje na jedyny
preparat dostępny w Polsce o powyższych parametrach firmy Schulke Sp. z o.o. o handlowej
nazwie Desderman Pure Gel.

Bacząc na powyższe Odwołujący wnosił o modyfikację Pakietu nr 39 poprzez nadanie mu
następującej treści:
,,Alkoholowy preparat przeznaczony do dezynfekcji higienicznej oraz chirurgicznej rąk o
konsystencji żelu. Zawierający w składzie mieszaninę alkoholi alifatycznych (w tym etanol min
60/1 OOg produktu) oraz substancję nawilżającą. Nie zawierający barwników, substancji
zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Higieniczna dezynfekcja rąk 3 Os, chirurgiczna do 3
min. Spektrum działania: B( w tym MRSA, Tbc, F(Candida albicans), V(HIV,HCV, Rota,
Herpes simplex, Noro, Adeno, Polio). Produkt biobójczy. Opakowanie 500ml z pompką
dozującą”.

Ponadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający w Pakiecie nr 41 wymaga:
„Alkoholowy płynny preparat przeznaczony do dezynfekcji higienicznej i chirurgicznej rąk.
Zawierający w składzie alkohol (izopropanol - 75 g ) oraz substancje pielęgnujące ( w tym
Panthenol). Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny, QAC.
Higieniczna dezynfekcja rąk 30s, chirurgiczna do 90 sek. Spektrum działania:B(w tym MRSA)
Tbc, F(Candida albicans), V(HIV, HBV, HCV, Rota, Noro, Adeno). Produkt biobójczy.
Opakowanie 500ml z pompką dozującą "
Powyższy opis poprzez wymóg dostarczenie preparatu na bazie alkoholu izopropylowego o
gramaturze 75g wskazuje bezpośrednio na jedyny dostępny na rynku produkt posiadający
taki skład firmy Schulke+ o handlowej nazwie Desmanol Pure, dodatkowo również opis
wymaganego spektrum działania jest identyczne jak w ulotce w/w preparatu.

Z względu na powyższe Odwołujący wnosi o modyfikację Pakietu nr 41 poprzez nadanie mu
następującej treści:
„Alkoholowy płynny preparat przeznaczony do dezynfekcji higienicznej i chirurgicznej rąk.
Zawierający w składzie jeden alkohol izopropylowy lub etylowy oraz substancje pielęgnujące
(w tym Panthenol). Nie zawierający barwników, substancji zapachowych, chlorheksydyny,
QAC. Higieniczna dezynfekcja rąk 3Os, chirurgiczna do 90 sek. Spektrum działania: B(w tym

MRSA) Tbc, F(Candida albicans), V(HIV, HBV, HCV, Rota, Noro, Adeno). Produkt biobójczy.
Opakowanie 500ml z pompką dozującą".

W ocenie Odwołującego wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie nie mają żadnego uzasadnienia
w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia publicznego. Pomimo, iż Odwołujący
posiada w swojej ofercie szereg produktów innych firm, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż
Odwołujący nie może złożyć Zamawiającemu ważnej konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie
jest niedostateczna jakość lub funkcjonalność tych produktów, ale naruszające zasady
uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ.
Opisane przez Zamawiającego parametry graniczne wskazują na konkretne produkty
oferowane przez tylko jednego producenta - firmę Schulke+, przez co naruszają prawo
Odwołującego oraz innych oferentów do udziału w Postępowaniu na warunkach
zapewniających równe traktowanie i zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiającemu nie wolno opisywać
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający
musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny i również zgodny
z zharmonizowanymi normami. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać
stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ.

Zamawiający podnosił, że w dniu 12 lipca 2017 r. zmienił treść SIWZ przez zmianę
opisu wymagań dla pakietu 39 i 41 – okazuje do wglądu wniosek o dokonanie zmiany oraz
treść formularza szczegółowego oferty – załącznik do SIWZ dla pakietu 39 i 41. Do akt
zrobiono kopię.
Podtrzymał stanowisko jak z odpowiedzi na odwołanie. Jego wymogi są uzasadnione jego
obiektywnymi potrzebami. Zamawiający jest zobligowany przepisami prawa do zachowania
najwyższej staranności. W orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Warszawie I ACA 515/14
przypisano szpitalowi odpowiedzialność za śmierć pacjenta w wyniku zastosowania cewnika
spełniającego wymogi SIWZ, który pękł przy zabiegu. Okazało się, że wykonawca złożył
w ofercie oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego, ponieważ oferowany produkt
w rzeczywistości nie spełniał wymogów SIWZ.

Wyjaśnia, że zamówienie w ramach pakietu 39 jest zamówieniem uzupełniającym do
zamówienia, w którym opisu nie zaskarżono. Wówczas jedynie Zamawiający źle oszacował
ilość, stąd niniejsze zamówienie.
Z kolei w ramach pakietu 41 nabywa preparat bez etanolu po raz pierwszy, ponieważ
zgłoszono złą reakcję skóry pracowników na preparaty zawierające etanol, co potwierdzają
dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Ustosunkowując się do problemu, czy lepszy jest żel czy płyn wskazuje, że żel jest bardziej
ekonomiczny i łatwiejszy w stosowaniu oraz bardziej przyjazny dla skóry.
Odnośnie czwartorzędowych związków amoniowych wyłączył ich stosowanie z uwagi na
niekorzystne działanie.
Zwracał uwagę, że do odwołania dołączono dokumentację w języku angielskim bez
tłumaczenia na język polski.
Zauważał, że zmiana SIWZ z 12 lipca w pakiecie 39 dopuściła żel w formie płynnej.
Powołuje się w odpowiedzi na odwołanie na publikację z 2008, niemniej jednak nie są one
gołosłowne, ale powołują się na nadal obowiązujące normy. Podnosi, że wynika z publikacji
jeszcze wyższe minimalne stężenie, niż widełki podane w SIWZ – dla pakietu 39
Zamawiający wymaga minimum 75-80%, podczas gdy z publikacji minimum to 76%, w innej
publikacji 82%


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba ustaliła, co następuje:
Rozważania Odwołującego odnośnie znaczenia przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych dla opisu przedmiotu zamówienia i zachowania zasady
uczciwej konkurencji są trafne. Dla rozstrzygnięcia zasadniczej kwestii odwołania – czy
parametry preparatów w pakiecie 39 i 41 zostały opisane prawidłowo, zgodnie z Prawem

zamówień publicznych – konieczne było ustalenie przez Izbę, czy wymogi odnośnie
oczekiwanych parametrów są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami Zamawiającego.
Izba, badając sporne kwestie w granicach zarzutów odwołania, stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał, aby wymogi Zamawiającego odnośnie składu chemicznego
preparatów z pakietu 39 i 41 były nadmierne. W odwołaniu Odwołujący podał jedynie, że
opis tych preparatów (wszystkie parametry brane pod uwagę łącznie) wskazuje na wyłącznie
jeden preparat tylko jednego producenta (inny preparat w każdym z pakietów). W ocenie
składu orzekającego, taka argumentacja to za mało, aby wykazać naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący musiałby wykazać, że
inne preparaty, o innym składzie chemicznym, spełniają identyczne funkcje, co preparaty
opisane przez Zamawiający, czego zdaniem Izby Odwołujący nie uczynił. Odwołujący
polemizował z wymogami Zamawiającego – przykładowo, w toku rozprawy kwestionował
wymagania Zamawiający w pakiecie 41 odnośnie braku etanolu w preparacie, twierdząc, że
nie uczula on bądź uczula małą grupę osób. Zamawiający przedstawił dowód, że takie
przypadki w jego działalności się zdarzają – jedna osoba z tego powodu przebywała na
zwolnieniu lekarskim. Wobec powyższego, wywody Odwołujący nie były przekonujące – Izba
stwierdziła, że wymogi Zamawiającego odnoście składu chemicznego preparatów są
uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami.
Natomiast Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego odnoście postaci
(konsystencji) preparatów. W obu pakietach – 39 i 41 Zamawiający opisał preparaty do
dezynfekcji rąk. W pakiecie 39 oczekiwał konsystencji żelu, a pakiecie 41 – preparatu
płynnego. Następnie zmodyfikował SIWZ (modyfikacja ta nie była przedmiotem oceny przez
Izbę, ponieważ nie była objęta zakresem odwołania, jednak Izba wzięła ją pod uwagę jako
przedstawienie oczekiwań Zamawiającego) w taki sposób, że w pakiecie 39 dopuścił ,,płynny
preparat (…) o konsystencji żelu”. W ocenie składu orzekającego z takiej zmiany wynika, że
konsystencja preparatu nie ma dla Zamawiającego istotnego znaczenia (nb. może być
trudne do ustalenia, jaka konsystencja jest równocześnie płynem, a równocześnie żelem).
Wobec powyższego, stanowisko Odwołujący w odniesieniu do opisu parametrów
preparatów w zakresie ich konsystencji zasługuje na aprobatę – skoro Zamawiający nie jest
konsekwentny w swoich oczekiwaniach co do postaci preparatu, to oznacza, że jego
potrzeby w tym zakresie nie są oparte na zobiektywizowanych podstawach.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując modyfikację
SIWZ: Zamawiający powinien w pakiecie nr 39 obok postaci żelu, dopuścić postać płynną,
a w pakiecie 41 – obok postaci płynnej – postać żelu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………

Inne orzeczenia