Wyrok KIO z dnia 01.02.2013 sygn. KIO 79/13

Sygrantura: KIO 79/13
Wydane przez: Krajowa Izba Odwoławcza
Z dnia: 2013-02-01
Skład: Marek Koleśnikow (przewodniczący)

Sygn. akt: KIO 79/13


WYROK
z dnia 1 lutego 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
stycznia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę P…….. M………… i W………. Ś…………
PBU „WIKTOR” Sp. j., ul. Kolejowa 8, 97-500 Radomsko w postępowaniu prowadzonym
przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach, ul. Chorzowska 38, 41-605 Świętochłowice,

przy udziale wykonawcy Dan Pol M. P………. Sp. j., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w
Świętochłowicach Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Chorzowska 38,
41-605 Świętochłowice
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
P…… M…….. i W……….. Ś……….. PBU „WIKTOR” Sp. j., ul. Kolejowa 8, 97-
500 Radomsko, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w
Świętochłowicach Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Chorzowska
38, 41-605 Świętochłowice na rzecz wykonawcy P.….. M…….. i W…… Ś………..
PBU „WIKTOR” Sp. j., ul. Kolejowa 8, 97-500 Radomsko stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 79/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zespół Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach ul.
Chorzowska 38, 41-605 Świętochłowice wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na »wykonanie termomodernizacji budynków Zespołu Opieki Zdrowotnej
w Świętochłowicach przy ul. Chorzowskiej 36 i 38 polegającej na wykonaniu robót
rozbiórkowych, robót ziemnych, dociepleniu przegród budowlanych, wymianie stolarki
okiennej i drzwiowej, wymianie instalacji odgromowej, zabezpieczeniu ściany frontowej
antygrafitti, wykonaniu nowych obróbek blacharskich, wymianie rur spustowych, dociepleniu
dachów pianką PUR«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
21.11.2012 r. poz. 464862.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769 i poz. 1101) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 08.01.2013 r., a następnie 10.01.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy DAN POL M. P……………… s.j., ul.
Murawska 28, 43-100 Tychy;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy P…….. M………. i W…….. Ś………… PBU „Wiktor”
Sp.j. ul. Kolejowa 8 97-500 Radomsko, gdyż wykonawca złożył ofertę z ważnością
gwarancji do 05.01.2013 r., a zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (zwaną dalej specyfikacją bez bliższego określenia) wykonawca
powinien złożyć omawianą gwarancją ważną do 07.01.2013 r. – art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, ponadto mimo wezwania do uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert 06.12.2012 r., gdyż złożyli dokumenty z 28.12.2012 r. – art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.

Wykonawca P…….. M……… i W………. Ś…………. PBU „Wiktor” Sp.j. ul. Kolejowa
8 97-500 Radomsko, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 14.01.2013 r. (poniedziałek)
do Prezesa KIO odwołanie na czynność badania i oceny ofert dokonaną przez

zamawiającego polegającą na wykluczenia wykonawcy i odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej
konkurencji;
2) art. 7 ust. 3 Pzp nakazujący udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez błędne jego zastosowanie;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez błędne jego zastosowanie;
5) art. 26 ust. 3 Pzp przez błędne jego zastosowanie;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego;
7) art. 87 ust 1 Pzp gdyż obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego.

Argumentacja odwołującego
I. Zamawiający błędnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i wykluczył odwołującego,
wskazując, że składając ofertę wykonawca wniósł wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy, niezabezpieczający roszczeń zamawiającego w
terminie związania ofertą – do 5 zamiast do 7 stycznia 2013 r.
Jednak zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieodpowiedniego wniesienia wadium
i w związku z tym odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania dotyczące wykluczenia
wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia oferty z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

II. Zdaniem zamawiającego, odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, ponieważ pomimo wezwania do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Wykonawca w wyniku wezwania do uzupełnienia przedstawił dokument datowany na
dzień 28.12.2012 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął 06.12.2012 r.

Odwołujący odnosi się również do zarzutów odrzucenia jego oferty podniesionych bez
podstawy prawnej dopiero w zmienionym piśmie z 10.01.2013 r.
W kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, „ponieważ
pomimo zawezwania do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp...”, jest także
bezprawne, gdyż odwołujący na wezwanie zamawiającego pismem przewodnim z
28.12.2012 r. przesłał żądany dokument potwierdzający spełnianie warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia na 06.12.2012 r., czyli na dzień składania ofert.
Wskazana data 28.12.2012 r. jest datą sporządzenia pisma przewodniego i nie mogła być
antydatowana na 06.12.2012 r., gdyż dokument był przesłany w związku z wezwaniem
zamawiającego z 21.12.2012 r.
Nawet gdyby chodziło o uzupełnienie takich dokumentów, jak zaświadczenie US i ZUS,
to KIO reprezentuje ugruntowane stanowisko, że dokumenty te mogą zostać wystawione po
terminie składania ofert, a mają potwierdzać spełnianie warunku na dzień składania ofert
(tak, np. wyrok KIO z 16 kwietnia 2012 r. Sygn. akt: KIO 623/12, wyrok KIO z 16 marca 2011
r. w sprawie o sygn. akt KIO 474/11, wyrok KIO z 11 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 293/11). Orzeczenia te potwierdzają stanowisko odwołującego, że zgodnie z § 26 ust. 3
Pzp uzupełnione na wezwanie zamawiającego dokumenty mają potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert, nie oznacza to, że mają być
wystawione przed tą datą. Mogą być wystawione z datą późniejszą, lecz z ich treści powinno
wynikać, że w dniu otwarcia ofert wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Z tych względów za w pełni zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp i bezpodstawne zastosowanie
przepisu 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

III. Zgodnie z postanowieniem rozdz. 13 Opis sposobu obliczenia ceny oferty: „Cenę
oferty wykonawca wyliczy w oparciu o otrzymane od zamawiającego dokumenty: przedmiary
robót, projekt techniczny, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załączniki nr 1
do specyfikacji) – sporządzając szczegółowy kosztorys ofertowy”.
Zamawiający nie załączył do specyfikacji szczegółowych kosztorysów (nakładczych)
wobec tego nie może na tym etapie postępowania zarzucać niezgodności oferty

odwołującego ze specyfikacją, bo nie ma niespójności między kosztorysem ofertowym a
przedmiarem, tym bardziej, że zamawiający sam nie określił szczegółowych kosztorysów.
Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 87 ust 1 Pzp, bowiem jego
obowiązkiem było wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli kosztorysy
odwołującego w pozycjach, które zakwestionował zamawiający budziły wątpliwości
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego uznanie informacji o odrzuceniu, oferty za wystarczającą jest
możliwe jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca uzyska wiedzę o podstawach
eliminacji oferty wykonawcy i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości,
który nie pozostawia wątpliwości, co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść), z którym
postanowieniem (jaką treścią) specyfikacji pozostaje niezgodny (tak w wyroku KIO z
18.10.2010 r. sygn. akt KIO 2174/10).

IV. Odwołujący wskazał, że nigdzie w ofercie nie podał, że oferuje ułożenie 9,38 m2
płytek przy użyciu kleju o klasie C1TE. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego wskazuje, że odwołujący do ułożenia płytek przyjął zaprawę klejową Atlas –
suchą mieszankę, co jest niezgodne z wymogami zawartymi przez zamawiającego w opisie
technicznym na ST.27 pkt 4.15. Zarzut zamawiającego jest bezpodstawny, bo w nakładach
materiałowych dla przedmiotowej pozycji, tj. KNR2-02 U tabl. 2805-05 „Ułożenie płytek
gresowych, mrozoodpornych i antypoślizgowych – analogia”, w nakładach materiałowych
występuje właśnie m. innymi zaprawa klejowa Atlas – sucha mieszanka. Klej Atlas Plus,
który to do wyceny przyjął Wykonawca spełnia wymogi ustanowione przez zamawiającego i
posiada klasę C2S1.
Dowód: deklaracja zgodności.
Postanowienie wynikające z katalogu jest ogólne i wskazuje tylko konkretnego
producenta, natomiast to wykonawca na podstawie projektu technicznego ma zastosować
taki materiał i taką cenę, aby odpowiadało to wymaganiom określonym w projekcie
technicznym. Wykonawca ma wycenić, a przede wszystkim zastosować w trakcie realizacji.
Ponadto, zastosowanie przez zamawiającego słowa „analogia” przy danej pozycji
przedmiaru daje wykonawcy możliwości dowolnego zastosowania nakładów materiałowych
(tak jak choćby to wynika z katalogu). Jeżeli zamawiający chciał inaczej, to powinien
załączyć do specyfikacji kosztorysy nakładcze i wymagać ścisłego trzymania się nakładów i
nazw w nim zawartych. Zamawiający bezpodstawnie przyjął za wykonawcę zaprawę klejową
Atlas niespełniającą wymogów technicznych i odrzucił ofertę wykonawcy.

V. Odnosząc się do zarzutu zamawiającego dotyczącego drzwi z PCV, odwołujący
wskazuje, że w pozycji nr 39 przedmiaru d2 budynku D wykonawca zarówno w ilości

przedmiarowej, jak również w nakładach materiałowych nie zmienia ilości drzwi z PCV
narzuconej przez zamawiającego tj. 2,97 m2. Spełnia więc wymogi postanowienia rozdz. 13
specyfikacji o wycenie wszystkich pozycji przedmiarowych.
W opisie przedmiaru dla przedmiotowej pozycji występuje tylko opis drzwi bez podania
wymiarów i tak też ma w swojej pozycji wykonawca. Różnica w opisie, to że odwołujący ma
napisane drzwi przeszklone, natomiast w przedmiarze jest napisane drzwi półprzeszklone.
Jest to tylko gra słów, bo drzwi (bez względu na rodzaj) czy to PCV, czy aluminiowe, czy
drewniane itp. dzielą się na drzwi pełne, albo przeszklone i bez znaczenia jest, jaka ilość
szkła w nich występuje. Jest to ważne przy wycenie drzwi, a podstawą wyceny jest projekt
techniczny i zestawienia stolarki drzwiowej, a nie opis w kosztorysie.
Ponadto, w odpowiedzi nr 7 z 30.11.2012 r. na pytanie „Czy opis pozycji kosztorysowej
musi być taki sam jak opis pozycji przedmiaru. Różne programy kosztorysowe nie posiadają
identycznego opisu danego nakładu rzeczowego pozycji, w związku z tym czy dopuszczalna
jest różna kolejność wyrazów?”, zamawiający odpowiada: „Opis pozycji kosztorysowej nie
musi być taki sam jak opis pozycji przedmiaru. Dopuszczalna jest różna kolejność wyrazów”.
Co się zaś tyczy nakładów materiałowych to odwołujący przyjął do wyceny taką liczbę drzwi
PCV, jaka występuje w przedmiarze robót czyli 2,97 m2. Ilość drzwi – 2,97 m2 wyceniono
zgodnie z przedmiarem i projektem technicznym. Ponadto sam zamawiający napisał przy
wycenie pozycji „analogia”, więc dał możliwość dowolnego wpisania nakładów
materiałowych, tak jak to wynika dla danej pozycji z katalogu czy programu kosztorysowego
jakim dysponuje wykonawca. Trudno wiedzieć co zamawiający chciałby, aby w nakładach
miał wykonawca. Każdy program kosztorysowy różni się w znacznym stopniu od siebie.
Jeżeli zamawiający chciał ścisłego trzymania się nazw, nakładów, wymiarów itp., takich
jakimi dysponuje u siebie, to powinien załączyć do specyfikacji kosztorysy nakładcze i
wymagać ścisłego trzymania się postanowień w nich zawartych.
Nieścisłości nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach nie miały żadnego wpływu na zakres
zaoferowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.01.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.01.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Wykonawca Dan Pol M. P………. Sp.j., ul. Murarska 28, 43-100 Tychy 15.04.2013 r.
złożył 1) Prezesowi KIO z kopiami dla 2) zamawiającego i 3) odwołującego – zgłoszenie

przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) deklaracja zgodności WE nr 1002 Kleju odkształcalnego S1 Atlas
Plus, z której to deklaracji odwołujący wywodzi, że odwołujący zaoferował
odpowiedni materiał;
2) (dowód nr 2) karta z projektu, gdzie zamawiający sam wskazuje na kolorystykę
systemu Atlas;
3) (dowód nr 3) karta z projektu, gdzie zamawiający sam przedstawił różne dane
źródłowe do zaoferowania drzwi;
dowodów złożonych przez przystępującego:
4) (dowód nr 4) faktura na materiały Atlas plus oraz Atlas zaprawa klejowa w celu
wykazania, że odwołujący zaoferował Atlas zaprawę klejową;
5) (dowód nr 5) wskazanie pozycji 51 przedmiaru, na wykazanie, że zamawiający
nigdzie nie żądał zastosowania kleju Atlas (dowód nr 5);
6) (dowód nr 6) deklaracja zgodności Kleju cementowego Ceresit, gdzie jest
wskazane, że jest to wyrób C2TES1, spełniający wymagania zamawiającego,
aby wykazać, że w tym samym programie komputerowym można byłoby
sporządzić prawidłową ofertę;
7) (dowód nr 7) wydruki z Internetu, aby wykazać, że odwołujący zaoferował dwa
razy drzwi przeszklone po 860 zł, mimo że jedne powinny być przeszklone
częściowo i są różne wartości dla różnego typu drzwi: przeszklone, częściowo
przeszklone i pełne;
8) (dowód nr 8) wydruki Internetu na wykazanie, że na rynku funkcjonuje nazwa
stolarka częściowo przeszklona
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Zakreślając granice rozpoznania zarzutów odwołania, uwzględniając fakt, że
zamawiający pismem z 28 stycznia 2013 r. stanowiącym odpowiedź zamawiającego na
odwołanie uwzględnił zarzuty odwołania określone szczegółowo w pkt 3 odwołania i w tym
zakresie odwołanie zostało uwzględnione w całości żądań zawartych w odwołaniu Izba
zwarzyła, co następuje:
Izba podziela w pełni stanowisko wyrażone w orzeczeniu KIO o sygn. akt 510/12
stanowiący, że przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie uwzględnieniu części zarzutów
odwołania przez zamawiającego. Nie odnoszą się jednak odrębnie do takiej sytuacji
faktycznej i prawnej. Nie określają także w szczególny sposób konsekwencji procesowych
decyzji zamawiającego o uwzględnieniu niektórych zarzutów odwołania (uwzględnienie
odwołania w części).
Ustawodawca natomiast w sposób szczegółowy wskazał na skutek procesowy
(umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę), gdy zamawiający w całości uwzględni
zarzuty odwołania (art. 186 ust. 2-4 Pzp). Zgodnie z powołanymi przepisami zamawiający
może uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, co powinno skutkować, jeśli
nie zostanie wniesiony sprzeciw – umorzeniem postępowania przez Izbę. W ustawie brak
jest instytucji częściowego umorzenia postępowania. W praktyce jednak – podobnie jak w
rozpoznawanej sprawie – zdarza się, że zamawiający uwzględniają jedynie część zarzutów
odwołania.
Skład orzekający wyraża pogląd, że postępowanie przed Izbą, zgodnie z art. 190 ust. 1
Pzp, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy
odwołującym a zamawiającym, z ewentualnym udziałem uczestników postępowania
(przystępujących po stronie zamawiającego lub odwołującego). W sytuacji, gdy do części
podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym zakresie postępowania
staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis
art. 186 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym – w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – Izba może umorzyć postępowanie.
Natomiast w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać
częściowego umorzenia postępowania, jednak orzekanie w zakresie już nieistniejącego
przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych. Z tego względu Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy
zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia choćby częściowo zarzuty odwołania,
wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, w których przypadku istnieje
spór między stronami.
Inna interpretacja przepisów ustawy, w szczególności biorąc pod uwagę brzmienie art.
191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem postępowania odwoławczego, którym jest
rozstrzygnięcie sporu istniejącego między stronami, co do prawidłowości czynności
zamawiającego podejmowanych w postępowaniu w sprawie zamówienie bądź zaniechań
zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy spór między stronami nie istnieje, to zarzuty w tym
zakresie podnoszone w odwołaniu należy pozostawić bez rozpoznania.
Konsekwencją przyjętego stanowiska jest przyjęcie, że rozpoznaniu przez Izbę
podlegają pozostałe (nieuwzględnione przez zamawiającego) zarzuty odwołania oraz
podtrzymane przez odwołującego i to rozstrzygnięcie o nich decyduje o wyniku sprawy,
znajdując odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia i w rozstrzygnięciu o kosztach
postępowania.
Ponadto Izba zważyła, że odwołujący, wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego
nieodpowiedniego wniesienia wadium, podtrzymał swoje zarzuty wniesione w odwołaniu
tylko dotyczące wykluczenia wykonawcy ze względu na art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
odrzucenia oferty ze względu na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba nie ma podstaw do rozpoznania zarzutów odwołania
określonych szczegółowo w punktach 1-3, 5 i 7 odwołania, ponieważ pomiędzy Stronami nie
istnieje już w tym zakresie spór. Izba jednak podkreśla, że zamawiający zobowiązany jest
postąpić zgodnie z oświadczeniem, które złożył odnośnie uwzględnienia części zarzutów
odwołania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 Pzp {Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia}. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu
zarzutów i podtrzymanych na rozprawie zarzutów, podlegających rozpoznaniu, biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawionych na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp {Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy […] nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu} przez błędne jego zastosowanie –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, gdyż zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Uprzednio, 21.12.2012 r.,
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów, przytaczając art. 26 ust. 3 Pzp
{Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert}. Wezwanie to
obejmowało, cyt: „Zamawiający wzywa do złożenia referencji. Te, które są w ofercie nie
spełniają warunku, jaki wyznaczył zamawiający. Jednocześnie prosimy o uzupełnienie
dokumentu sporządzonego zgodnie z postanowieniami rozdz. 4 pkt 4 [specyfikacji],
potwierdzającego spełnienie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zawodu”. W zakreślonym przez zamawiającego terminie odwołujący złożył wymagane
dokumenty wraz z – datowanymi 28.12.2012 r. – (1) pismem przewodnim i (2)
oświadczeniem dotyczącym wykazu wykonanych robót budowlanych.
Zdaniem zamawiającego przedstawienie dokumentu (pisma przewodniego) i wykazu
wykonanych robót datowanych i złożonych 28.12.2012 r., podczas gdy termin składania ofert
upłynął 06.12.2012 r., stanowiło powód wykluczenia odwołującego, co zamawiający
stwierdził w zawiadomieniu z 10.01.2013 r. o wyniku postępowania, zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 1-3 Pzp {Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres
wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona
i nazwiska, siedziby albo miejsce zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; (2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
(3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę}.
Skład orzekający stwierdza, że – zgodnie z przytaczanym art. 26 ust. 3 zdanie drugie
Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. I tak w
rozpoznawanym postępowaniu wszystkie dokumenty były datowane w terminach przed
upływem terminu składania ofert. Natomiast pismo przewodnie i oświadczenie (wykaz
wykonanych robót budowlanych) odwołującego były datowane na 28.12.2012 r., jednak
dokumenty te odnosiły się do stanu sprzed upływu terminu składania ofert – 06.12.2012 r.
Skład orzekający stwierdza, że odwołujący wykazał dokumentami złożonymi w ofercie i w
uzupełnieniu spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Także zamawiający nie miał do
tych dokumentów zastrzeżeń, poza stwierdzeniem, że pismo przewodnie i wzmiankowany
wykaz były datowane po upływie terminu składania ofert.
Tak orzecznictwo jak i doktryna stoją na stanowisku, że uzupełniane dokumenty w
wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą być datowane po terminie składania
ofert, byle potwierdzały spełnienie warunku. Podobnie, choć w innym stanie faktycznym,
stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 474/11), gdzie
można przeczytać, cyt.: „… brak jest podstaw do wymagania od wykonawców złożenia na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wyłącznie dokumentów
wystawionych przed upływem terminu składania ofert. Niedopuszczenie możliwości
uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów wystawionych po dniu składania
ofert podważałoby sens i cel przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. […] możliwe jest wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez dokumenty wystawione po terminie
składania ofert, jednak wyłącznie pod warunkiem, że dokumenty te potwierdzają stan
przypadający nie później niż na dzień składania ofert”.
Z tych względów podstawa wykluczenia odwołującego z powodu opatrzenia
dokumentów na uzupełnienie oferty datą po upływie terminu składania ofert, musi zostać
uznana przez skład orzekający, jako naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, które to naruszenie
przepisu miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
{Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3} przez błędne jego zastosowanie
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazując jako przyczyny odrzucenia to, że odwołujący:
1) zaoferował w pozycji 51 d.2 str. 14 kosztorysu ofertowego budynku D do ułożenia
płytek materiał, cyt. »zaprawa klejowa „ATLAS” – sucha mieszanka«, który to
materiał zdaniem zamawiającego posiada klasę zaledwie C1TE, podczas gdy
projekt wykonawczy zawierał wymóg zastosowania zaprawy klejowej w klasie C2S1;

2) zaoferował w pozycji 39 d.2 str. 11 kosztorysu ofertowego budynku D do
zabudowania „Drzwi zewnętrzne z PCV przeszklone o wym. 1,3 * 2,15 m”, podczas
gdy wymogiem zamawiającego zawartym w przedmiarze było zabudowanie drzwi
półprzeszklonych o wymiarach 1,45 * 2,05 m, wobec czego zaoferowana stolarka
nie spełnia wymogów zamawiającego.

Odnośnie zastosowania zaprawy klejowej, skład orzekający stwierdza, że odwołujący
nie wskazał nazwy własnej kleju, którego nazwa (zgodne z ulotką producenta załączoną do
odpowiedzi na odwołanie sporządzonej przez zamawiającego) jest inaczej pisana: wielkimi
literami, bez myślnika i cudzysłowu; nazwa ta została napisana w ulotce wielokrotnie jako
„ZAPRAWA KLEJOWA ATLAS”, a więc odmiennie od napisania przez odwołującego w
ofercie: »zaprawa klejowa „ATLAS” – sucha mieszanka«. Również inaczej była napisana ta
nazwa w kolejnym dokumencie przedstawionym przez zamawiającego, jako załącznik nr 4
do odpowiedzi na odwołanie: oświadczenie. W oświadczeniu tym nazwa została napisana:
„zaprawa klejowa ATLAS”. Dodatkowo zamawiający nie wykazał, że dokument ten był
podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania producenta kleju.
Ponadto różnice cenowe w różnych klejach „ATLAS” wykazane w dowodzie 4 – faktura
na materiały Atlas plus oraz Atlas zaprawa klejowa w celu wykazania, że odwołujący
zaoferował Atlas zaprawę klejową – złożonym przez uczestnika postępowania nie mogą
mieć znaczenia w rozpoznawanej sprawy, gdyż uczestnik postępowania nie wykazał tych
różnic cenowych u sprzedawcy, u którego zaopatruje się odwołujący, a nawet faktura na
zakup klejów „ATLAS” była wystawiona w innym regionie kraju, co można wywnioskować po
kodach pocztowych sprzedawcy 43-195 Miłków-Mokre (rejon zamawiającego) i kodzie
pocztowym odwołującego – 97-500 Radomsko. Ponadto odwołujący stwierdził, że sam jest
udziałowcem w Polskich Składach Budowlanych i prowadząc sprzedaż sam określa ceny, a
więc tym bardziej może te ceny ustanawiać w sposób odbiegający od cen innego
sprzedawcy, działającego na innym rynku i dla całkiem innych odbiorców.
Również odwołujący wykazał (dowód nr 1 i 2), że w gamie produktów wytwórcy ATLAS
znajdują się kleje spełniające wymagania zamawiającego oraz inne materiały, dlatego należy
posługiwać się konkretnymi nazwami własnymi wyrobów wytwórcy ATLAS albo przyjmować
ogólne przytoczenie materiału wytworzonego przez tego wytwórcę.
Dowód nr 6 deklaracja zgodności WE Nr. – CM16/5/10 nie odnosił się do kleju
zaoferowanego przez odwołujący, dlatego nie był brany pod uwagę. Także nie ma wpływu
na rozpoznawaną sprawę dowód nr 5, wskazanie pozycji 51 przedmiaru, na wykazanie, że
zamawiający nigdzie nie żądał zastosowania kleju Atlas.
W związku z tym zamawiający nie wykazał, że odwołujący zamierzał zastosować inny
klej niż wymagał tego zamawiający.

Odnośnie zaoferowania w pozycji 39 d.2 str. 11 kosztorysu ofertowego budynku D do
zabudowania „Drzwi zewnętrznych z PCV przeszklonych o wym. 1,3 * 2,15 m”, podczas gdy
wymogiem zamawiającego zawartym w przedmiarze było zabudowanie drzwi
półprzeszklonych o wymiarach 1,45 * 2,05 m skład orzekający stwierdza, że również w tym
przypadku zamawiający nie dowiódł, że odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego i że
zamawiający musi odrzucić ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odpowiedzi na pytanie nr 7 z 30.11.2012 r. „Czy opis pozycji kosztorysowej musi być
taki sam jak opis pozycji przedmiaru. Różne programy kosztorysowe nie posiadają
identycznego opisu danego nakładu rzeczowego pozycji, w związku z tym czy dopuszczalna
jest różna kolejność wyrazów?” zamawiający stwierdził cyt. „Opis pozycji kosztorysowej nie
musi być taki sam jak opis pozycji przedmiaru. Dopuszczalna jest różna kolejność wyrazów”.
Ze względu na sformułowanie tej odpowiedzi w dwóch zdaniach, skład orzekający
stwierdza, że wypowiedź tę należy rozumieć: opis pozycji w kosztorysie ofertowym może
odbiegać od sformułowań zawartych w opisie pozycji przedmiaru, a ponadto wykonawca
może również zmieniać kolejność wyrazów. Nie ma podstaw do rozumienia rozpoznawanej
wypowiedzi zamawiającego, jak próbował to rozumieć zamawiający, a za nim uczestnik
postępowania, że odstępstwo od brzmienia może polegać tylko na zmianie kolejności
wyrazów. Wtedy nie byłoby potrzebne zamieszczenie całego pierwszego zdania odpowiedzi
na pytanie nr 7.
Ponadto wykonawca mogąc odstępować od dokładnych sformułowań nazw drzwi z
przeszkleniem zaoferował właśnie takie drzwi, choć nazwa nie jest dokładnie taka, jaka
została użyta w przedmiarze. Również nieznaczne odstępstwo w wymiarach drzwi nie może
dyskwalifikować oferty, a jedynie może być przyczyną poprawy oferty, jako innej omyłki, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp {Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.}. Chociaż ze względu na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia nawet taka czynność nie
jest konieczna. O charakterze ryczałtowym wynagrodzenia stanowią pytanie nr 17 z 30
listopada 2012 r., które brzmi cyt.: „Prosimy o potwierdzenie, że wynagrodzenie wykonawcy
ma charakter kosztorysowy i będzie rozliczane kosztorysem powykonawczym obejmującym
ilości faktycznie wykonanych robót oraz stałych cen jednostkowych zaoferowanych w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty” i odpowiedź na pytanie, która brzmi cyt.: „Nie
potwierdzamy możliwości rozliczenia robót kosztorysem powykonawczym. Wynagrodzenie
wykonawcy ustalone zostanie na podstawie kosztorysu ofertowego, który musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”.

Tym bardziej tak należy orzec biorąc pod uwagę, że w przedmiarze dla przedmiotowej
pozycji występuje tylko opis drzwi bez podania wymiarów, co wykazał odwołujący składając
dowód nr 3 – karta z projektu, gdzie zamawiający sam przedstawił różne dane źródłowe do
zaoferowania drzwi.
Nieścisłości nomenklatury odnośnie powierzchni przeszklenia drzwi i oznaczeń w
KNR-ach nie miały żadnego wpływu na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani uczestnik postępowania nie wykazał na
podstawie dowodów nr 7 i 8 w postaci wydruków z Internetu, że wykonawcy nie mogą
używać różnych nazw na wymagane przez zamawiającego drzwi, stosując nazwy
„przeszklone”, „półprzeszklone” itp.
Ponadto skład orzekający stwierdza, że zamawiający a priori nie może zbytnio
pomniejszać roli inspektora nadzoru w trakcie realizacji inwestycji, a takie stanowisko
zamawiającego może wynikać z zaprotokołowanych na rozprawie wypowiedzi
zamawiającego. Inspektor nie tylko bada wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
ofertą, ale przede wszystkim bada zgodność wykonania robót z projektem i sztuką
budowlaną.
Z powyższych powodów skład orzekający stwierdza, że zamawiający nie dowiódł, że
odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego i że w związku z tym zamawiający musi
odrzucić ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc odwołanie i w tym zakresie jest
zasadne.

Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący
………………………………

Inne orzeczenia